5 erreurs juridiques à ne pas faire lors du rachat d’une entreprise

La réussite de l’opération de reprise d’une société requiert un encadrement juridique tout particulier. Les deux parties signataire de l’acte de cession doivent s’engager à respecter les bonnes pratiques juridiques de l’opération. Il s’agit notamment de la conclusion de certains documents et clauses qui témoignent de leur sincérité et de leur bonne foi. À défaut, des évènements indésirables peuvent bouleverser le bon déroulement du processus de reprise, déclenchant ainsi des désaccords et des litiges. Ces derniers peuvent faire échouer toute l’opération ou accorder un avantage juridique d’une partie sur l’autre. Pour éviter une telle déconvenue, nous vous présentons 5 erreurs juridiques à ne pas faire.

Ne pas signer un accord de confidentialité

L’accord de confidentialité est le premier document juridique qu’il convient de signer avant le déroulement des négociations de rachat une société. En vertu de cet accord, les deux parties, le cédant et le repreneur potentiel, s’engage à :

• Ne pas divulguer les informations confidentielles relevant de l’opération de cession ;
• Ne pas exploiter ces informations autres que pour la réussite de l’opération de cession ;
• Ne pas partager ces informations en dehors du périmètre de négociation ;
• Ne pas garder les informations susceptibles d’être restituées (sous forme copie ou numérique) si le l’opération de cession ne parvient pas à sa fin.

Cet accord peut expressément stipuler l’interdiction de procéder au licenciement des salariés embauchés avant la signature de l’acte de cession.
En signant ce document, le repreneur reconnaît le caractère discret des informations confidentielles et que toute tentation de leur révélation ou de leur exploitation est sujette à des préjudices.

Vous pouvez en savoir plus sur l’accord de confidentialité en lisant notre fiche pratique dédiée : https://www.my-business-plan.fr/fiches-techniques/lettre-intention

Pour être reconnu en tant que tel, un accord de confidentialité doit comprendre les points suivants :

• Identification du cédant et du repreneur potentiel de la société ;
• Définition des informations confidentielles ;
• Définition de la période durant laquelle l’accord demeure effectif et la date de sa prise d’effet ;
• Désignation du tribunal compétent en cas de non-respect de l’accord.

Ne pas signer une lettre d’intention

Lors de la reprise d’une société, le cédant et le repreneur potentiel conviennent d’encadrer la progression de leur négociation par une lettre d’intention. Cette dernière sert de liaison entre les deux parties, en tant que preuve qui documente les décisions entreprises pendant les négociations.
Ce document matérialise donc les points essentiels de la reprise. On y découvre notamment :

• Une description générale de la cible ;
• L’identité des parties concernées par l’accord ;
• Le nombre de titres à céder et leur prix ;
• Le calendrier de l’opération de reprise: période d’audit, phase de négociation et délai de réalisation de la transaction ;
• La clause de confidentialité et d’exclusivité.

En principe, la lettre d’intention ne crée pas d’obligation contractuelle et ne constitue qu’un simple argument pour étudier une proposition de rachat. Il n’oblige donc pas le repreneur potentiel à racheter la société. Toutefois, les deux parties peuvent expressément prévoir que certaines dispositions ont valeur d’engagement contractuel, notamment lorsqu’une de ces parties s’engage par écrit à « mettre en œuvre tous les moyens pour arriver aux résultats ».
En règle générale, une lettre qui contient plus de précision sur l’objet de l’intention, aura un effet plus contraignant, jusqu’à ce qu’elle puisse être considérée en tant qu’un véritable contrat de reprise.
Ainsi, il convient d’être vigilant lors de la rédaction de la lettre d’intention pour éviter d’engager la responsabilité contractuelle en cas de litiges. Cet effet peut toutefois être annulé si par exemple la lettre d’intention mentionne expressément dans son objet « document non contractuel ».

Pour en savoir plus sur la lettre d’intention, lisez notre fiche pratique dédié : https://www.my-business-plan.fr/fiches-techniques/lettre-intention

Ne pas effectuer une due diligence

La due diligence est une étape cruciale que doit considérer tout projet de reprise. Bien que celle-ci ne soit pas obligatoire, elle est très recommandée pour auditer la cible sur son mode de fonctionnement ou encore sur sa structure juridique, sociale, organisationnelle, technique, financière, comptable et fiscale. Faisant ainsi, vous vous protégez contre d’éventuelles contraventions et irrégularités qui n’ont pas été divulguées par le cédant avant la signature de l’acte de cession.
En effet, si après avoir conclu le contrat de cession et sans avoir réalisé une due diligence le repreneur invoque l’annulation ou la renégociation de la cession pour motif d’apparition d’évènement contredisant les éléments stipulés dans ledit contrat, le tribunal peut rejeter la demande sous prétexte de ne pas avoir procédé à cet audit lorsqu’il en avait la possibilité.
La due diligence permet au repreneur de définir clairement le périmètre de la cible tout en évaluant d’éventuels risques l’affectant. Ces risques sont généralement liés à la découverte de contradictions réelles, de litiges ou toute autre irrégularité pouvant survenir ultérieurement à la signature d’acte de cession. Le préjudice peut également concerner le patrimoine de l’entreprise, dû notamment à l’apparition d’éléments d’actif ou de passif qui baissent ou augmentent, respectivement, à cause d’un évènement antérieur à la cession.
La due diligence est généralement réalisée par un professionnel, tel qu’un expert-comptable ou avocat spécialisé. A l’issu d’un rapport d’audit rédigé par ce dernier, l’acquéreur prendra la décision de confirmer, de modifier ou, le cas échéant, de renoncer à l’opération de reprise.

Pour en savoir plus sur la due diligence, lisez notre fiche pratique spécialisée : https://www.my-business-plan.fr/fiches-techniques/due-diligence

Ne pas mentionner une clause de garantie d’actif et de passif

Pour se protéger légalement contre la baisse ou l’augmentation respective d’un élément d’actif ou de passif survenant après la cession mais dont l’origine est antérieure à celle-ci, il convient de mentionner une clause de garantie d’actif et de passif dans l’acte de cession. Cette clause vous permet de bénéficier d’une indemnité compensatrice ou d’une réduction de prix d’acquisition en cas d’apparition de cet élément.
La clause de garantie d’actif et de passif doit comporter les informations suivantes :

• L’identification des parties signataires (cédant et repreneur) ;
• Le champ d’exécution de la garantie : les éléments de l’actif et du passif concernés par cette clause ;
• La déclaration de sincérité du cédant attestant de la correspondance de la situation réelle de la société avec ce qu’il confirme dans les documents transmis au repreneur ;
• L’encadrement de garantie au niveau de son montant plancher et de sa durée d’application.
• Les modalités de la mise en œuvre de ladite garantie.

Pour en savoir plus sur la clause de garantie de passif: https://www.my-business-plan.fr/fiches-techniques/garantie-passif 

Ne pas signer un pacte d’associés

En complément de la rédaction des statuts de la société, le pacte d’associés est conclu par les associés ou certains d’entre eux. Il s’agit d’un document confidentiel, rédigé à leur initiative sans passer par des démarches administratives, afin de structurer le rapport entre les actionnaires, leur entrée et leur sortie du capital de la société. À cet effet, il convient de porter une attention particulière aux clauses du pacte, notamment:

• Clause d’unanimité : en vertu duquel la prise de certaine décision ne peut s’accomplir qu’à l’unanimité des signataires du pacte ;
• Clause de dénomination d’un gérant : qui stipule que la personne désignée dans la clause en tant que gérant doit effectivement occuper cette position dans la société ;
• Clause d’information : qui oblige d’informer les associés signataires du pacte des décisions prises par le top management avant leur exécution.
• Clause d’agrément : faite pour éviter l’intrusion d’un tiers parmi les associés existants ;
• Clause de répartition des bénéfices : permet de garantir à l’actionnaire minoritaire une part minimum des dividendes distribués.

La rédaction du pacte d’associé est faite par un avocat spécialisé en droit des affaires. Ne pas le rédiger peut exposer la société à des difficultés liés notamment au contrôle de sa gestion et à la composition de son capital.

Renseignez-vous sur le pacte d’associés en lisant notre dossier complet: https://www.my-business-plan.fr/dossiers/pacte-associes 

Enfin, sachez que la reprise d’une société est une opération complexe qui demande rigueur et vigilance accrue des deux parties. Prenez donc du recul tout au long du processus pour reconsidérer objectivement l’opération. Un accompagnement sur mesure s’avère également nécessaire pour réussir la reprise de votre nouvelle cible.