La clause de garantie de passif et d’actif : tout comprendre

Lors de la cession d’une entreprise, le cessionnaire peut en acquérir le fonds de commerce ou les titres (parts sociales ou actions). Dans le premier cas, il rachète les éléments d’actifs, tels que le droit au bail, la marque commerciale, la clientèle et divers autres éléments mobiliers, tandis que dans le deuxième cas, il rachète l’intégralité ou une partie à la fois de l’actif et du passif du patrimoine (selon son entrée en capital social). Cet article va s’intéresser au deuxième cas, celui de la cession / acquisition des titres de l’entreprise.

CONTEXTE D’INDEMNISATION

A l’issue de la période de la Due diligence, le cédant et le cessionnaire procèdent à la valorisation de l’entreprise en fonction de l’appréciation qu’ils ont de la valeur de l’actif et du passif de celle-ci. Toutefois, une augmentation ou diminution du passif ou de l’actif, respectivement, qui est imputable à la gestion passée du cédant, peut se réaliser subitement. Si tel est le cas, le cessionnaire est tenu de prouver le préjudice financier rencontré afin d’être indemnisé par le cédant.

LES DIFFERENTS TYPES DES CLAUSES DE GARANTIE

1. La clause de garantie de passif vs la clause de garantie d’actif

Lors du rachat des titres d’une entreprise, une convention contractuelle de garantie engageant le cédant et le cessionnaire apparait souvent dans le contrat de cession. Celle-ci concerne les éléments de l’actif et du passif y afférents et bénéficie à la société pour combler le préjudice en question. Ainsi, à la suite de la cession, si un élément d’actif ou de passif baisse ou augmente, respectivement, à cause d’un évènement antérieur à la signature des actes de cession, le cédant s’engage, en vertu de la clause de garantie, à indemniser le cessionnaire. Le montant du préjudice constaté est généralement pris en charge par le cédant. Toutefois, les contractants peuvent limiter ce montant.

2. La clause de révision de prix

Il s’agit d’une convention par laquelle le cédant s’engage à garantir le cessionnaire contre la diminution de valeur des titres cédés (parts sociales ou actions) dont l’origine remonterait à la période antérieure à la cession. Cette diminution est due soit à l’apparition d’un passif nouveau ou encore à la baisse d’un élément d’actif. Toutefois, cette clause profite au cessionnaire (et non pas à la société) en lui permettant de bénéficier d’une réduction sur le prix de vente de titres qui ne dépasse pas, le cas échéant, le prix de cession.

LA STRUCTURE DU PASSIF DU BILAN

Les postes du passif de l’entreprise dans un bilan sont classés selon l’ordre d’exigibilité croissante. Les comptes qui y sont propres figurent dans des postes du haut du passif, en l’occurrence les capitaux propres. En revanche, les comptes qui n’y appartiennent pas figurent dans des postes du bas du passif, c’est le cas des dettes à long et moyen terme (les obligations, les emprunts auprès des établissements de crédit …) et les dettes à court terme (les dettes fournisseurs, les dettes fiscales et sociales …). En règle générale, plus on descend du haut vers le bas du passif du bilan, plus la date d’échéance des dettes diminue. Ce classement permet aux associés d’apprécier la solvabilité et la liquidité de l’entreprise mais aussi d’en connaitre la situation du passif exigible, à savoir le suivi des différents créanciers (la date d’échéance et le montant des dettes et emprunts contractés).

LA CLAUSE DE GARANTIE DE PASSIF : A QUOI SERT-T-ELLE ?

A la suite d’une opération d’acquisition d’une entreprise par rachat de parts sociales ou d’actions, le repreneur en achète la totalité ou une partie du patrimoine, et ce, selon sa nouvelle participation au capital social. Dans ce cas, l’insertion d’une clause de garantie de passif dans le contrat de cession (à travers la stipulation ou l’annexion) s’avère nécessaire pour protéger le cessionnaire des titres contre toute augmentation du passif qui peut survenir après la dite cession mais dont la cause est antérieure à celle-ci. Cette insertion d’une clause de garantie de passif est d’autant plus recommandée lorsque la cession porte sur les droits sociaux d’une société à responsabilité illimitée (e.g. SNC ; SCS ; SCRI), car le cessionnaire est tenu responsable indéfiniment lors de la survenance du nouveau passif.
Ainsi, le cédant s’engage à verser une indemnité pour toute survenance d’un passif nouveau a postériori. Dans une telle situation, le cessionnaire est tenu de prévenir le cédant de l’évènement susceptible d’enclencher la garantie, via une lettre recommandée ou un acte d’huissier. Néanmoins, le versement d’indemnité ne prend effet qu’après l’épuisement des voies d’arbitration judiciaires. Par ailleurs, la clause de garantie de passif doit intégrer au minimum les dettes fiscales et sociales. L’objectif est de prévenir (au moins) le cessionnaire contre toute augmentation du passif survenue à l’occasion d’un redressement fiscal (administration fiscale), d’un contrôle fiscal (tel que dans le cadre de la due diligence) ou encore suite à une action du conseil de prud’hommes.

LE CONTENU DE LA CLAUSE DE GARANTIE DE PASSIF

La clause de garantie de passif est librement fixée par les parties. Elle contient des informations qui encadrent le processus d’indemnisation, dont notamment :

• La durée d’application de la garantie de passif : elle varie généralement entre 3 et 5 ans ;
• Le point de départ de la garantie de passif: cette date coïncide généralement avec la date de cession des titres de l’entreprise. Les éléments du passif antérieurs à cette date sont considérés appartenant au cédant. Le caractère d’antériorité du passif est en effet déterminé par le fait générateur dudit passif ;
• Le champ d’application de la garantie de passif : il s’agit des éléments du passif concernés par la garantie. Le cédant peut garantir le cessionnaire contre l’augmentation de l’intégralité du passif ou juste d’une partie de celui-ci (le cas susmentionné des dettes fiscales et sociales) ;
• Le calcul de l’indemnité : le montant indemnisé par le cédant en cas d’augmentation ultérieure de passif, dont l’origine est antérieure à la date de cession, peut-être décroissant dans le temps. Dans ce cas, le montant de la garantie diminuera par tranche, car plus que le temps avance, plus que la probabilité de la hausse dudit passif diminue. Ainsi, si la durée de garantie couvre une période de 5 ans, l’indemnité peut être fixée à hauteur de 100% pendant 2 ans, puis décroit à 75% pendant 2 ans, pour finir avec 50% la dernière année ;
• Le montant plancher de la garantie de passif : c’est le montant minimum qui déclenche la garantie. Celui-ci est calculé en pourcentage ou en valeur absolus du prix de cession.
• Le montant plafond de la garantie : c’est le montant maximum que le cédant s’engage à indemniser lors de la survenance du passif nouveau.
• Les modalités de la mise en œuvre de la garantie : le cessionnaire convient d’informer le cédant de tout évènement susceptible de déclencher la garantie. En cas de son enclenchement effectif, il est tenu d’envoyer la demande d’indemnisation, tout en justifiant le passif nouveau. La non-exécution volontaire de la garantie par le cédant pendant une durée de 8 jours, ouvrira le droit d’intenter une action en justice.

D’autres informations sont également obligatoires, à savoir :

• L’identité des parties prenantes au contrat de cession ;
• Les déclarations de sincérité attestées par le cédant ;
• Un contrat d’assurance qui peut être souscrit soit par le cessionnaire, soit par le cédant.

Par ailleurs, les parties disposent de la liberté de rédaction du contenu de la clause de garantie de passif. En cas de litige, les juges reverront le contenu de celle-ci. A défaut de précision et de clarté, ils exercent leur pourvoir souverain d’appréciation, qui consiste à apprécié la valeur et la portée des contestations des parties ainsi que les éléments de preuve présentés au débat. Pour éviter une telle déconvenue, les parties conviennent à rédiger soigneusement la clause de garantie de passif. Pour y parvenir, il est primordial d’être bien accompagné et que chacun des parties ait son conseil afin de parvenir à une meilleure clause de garantie de passif.