La clause de standstill dans le pacte d’associés

Vous cherchez à en savoir plus sur le pacte d’associés ? La clause de non-agression ou « standstill agreement » vous interpelle ? Vous vous demandez à quoi sert cette clause et comment l’utiliser ? L’avocat Pierre Blexmann chez CabAZ Avocats nous a accordé une interview où vous trouverez les réponses à toutes les questions que vous vous posez !

Pouvez-vous vous présenter ainsi que votre parcours en deux lignes ?

Avocat depuis près de 15 ans, je conseille essentiellement des ETI et particuliers en contentieux de droit économique et social avec un focus sur les pratiques discriminatoires.

Le cabinet dispose également d’un département spécialisé en droit de la construction sous la tutelle de Mme Anne-Sophie Zarebski, en droit commercial sous la supervision de Mme Clothilde Canavate et nous collaborons régulièrement avec le cabinet Kos en droit de la santé.

Qu’est-ce que la clause de standstill ou clause de non-agression ? À quoi sert-elle ?

Les clauses de non-agression (également appelées « standstill agreement » en anglais) dans les pactes d’associés visent à interdire à un ou plusieurs associés soit d’acquérir des titres afin de les empêcher d’augmenter leur participation dans le capital de la société, soit d’en vendre afin de préserver les équilibres en place.

L’objectif d’une telle clause est ainsi de figer au moins partiellement la répartition du capital social de la société pendant un certain laps de temps, ou jusqu’à la date d’un certain événement.

Retrouvez toutes les clauses du pacte d’associés dans cet article : https://www.my-business-plan.fr/clauses-pacte-associes

Comment rédiger cette clause ? Que doit-elle contenir ?

Si depuis un arrêt de principe du 31 octobre 2007, la Cour de cassation a énoncé que les statuts peuvent contenir des clauses d’incessibilité à condition qu’elles poursuivent un intérêt sérieux et légitime, elles sont en revanche toujours concevables dans les actes extrastatutaires.

En effet, dans un pacte d’associés, c’est la liberté contractuelle qui prime sur le caractère librement cessible et négociable des actions.

L’enjeu d’une telle clause réside donc essentiellement dans le choix de l’insérer dans les statuts ou dans un pacte extrastatutaire dont l’encadrement juridique est bien moins strict.

Afin qu’une clause de « standstill » contenue dans un pacte d’associés soit valide, elle doit indiquer sa raison d’être, prévoir les modalités de sa mise en œuvre, son terme, et être limitée dans le temps.

Par ailleurs, elle ne doit pas être léonine ou léser directement ou indirectement des associés par rapport à d’autres.

Quel(s) avantage(s) cela procure-t-il d’inclure la clause standstill dans le pacte d’associés d’une entreprise ?

L’avantage d’une clause de « standstill » contenue dans un pacte d’associés réside essentiellement dans la flexibilité du pacte.

Si elle aura moins de force que celle statutairement prévue, elle peut en effet être facilement modifiée et adaptée à une situation précise et/ou évolutive.

Par ailleurs, les clauses du pacte d’associés présentent l’intérêt d’une absence de publicité contrairement aux clauses statutaires qui répondent à des obligations légales contraignantes, ce qui compense leur inopposabilité aux tiers.

Le corollaire de cette inopposabilité est le caractère secret des clauses extrastatutaires qui n’ont pas, en principe, à être communiquées aux tiers tels que les associés non signataires du pacte.

La clause de non-agression est donc un outil très utile mis à la disposition des associés pour établir une stratégie de fixation des positions pendant une période déterminée, ce qui explique sa présence fréquente dans les pactes d’associés.

Pour connaitre les différences entre les statuts et le pacte d’associés, n’hésitez pas à lire cet article : https://www.my-business-plan.fr/fiches-techniques/statuts-pacte-dassocies

Dans quelle situation est-il le plus utile d’insérer cette clause dans le pacte d’associés ? Au contraire, y a-t-il des cas pour lesquels on ne doit pas insérer de clause standstill (interdiction, conséquences néfastes…) ?

L’insertion d’une clause de non-agression peut s’avérer opportune dans de nombreux cas.

Elle est particulièrement utile pour empêcher certains actionnaires, le plus souvent parmi les plus importants, de prendre le contrôle inopiné et non souhaité de leur société. C’est alors un très bon moyen de défense anti-OPA.

Lorsqu’elle est liée à un événement précis, on la retrouve fréquemment après une introduction en bourse, une restructuration du capital, une acquisition, un recrutement important, le lancement d’un nouveau produit ou encore jusqu’à la date d’une annonce stratégique.

Si la clause de non-agression peut ainsi avoir le mérite de rassurer les investisseurs entrants sur la stabilité de leur position, elle a en revanche aussi l’inconvénient d’empêcher l’évolution de la structuration du capital.

Or ce manque de flexibilité peut s’avérer néfaste à moyen ou long terme, notamment dans un environnement très concurrentiel qui exige une forte réactivité aux conditions de marché.

Que se passe-t-il lorsque cette clause n’est pas respectée ? Y-a-t-il des sanctions pénales ?

La clause d’agression faisant partie intégrante du pacte d’associés, le non-respect de la première entraîne nécessairement la violation du second. Contrairement aux statuts, le pacte d’associés est un contrat et répond donc au régime légal et conventionnel de la responsabilité contractuelle. En cas de manquement contractuel, la principale sanction est le versement de dommages et intérêts par l’associé fautif. Cependant, une telle indemnisation est conditionnée à l’existence d’un préjudice.

À titre exceptionnel, les juges du fond peuvent également ordonner l’exécution forcée de l’obligation non respectée. Mais si une telle sanction semble facile à mettre en œuvre lorsque la violation concerne une obligation de faire comme celle de vendre ses actions, elle apparaît en revanche beaucoup moins adaptée lorsqu’elle porte sur une obligation de ne pas faire telle que celle contenue dans une clause de « standstill ». C’est la raison pour laquelle le pacte peut aussi prévoir des sanctions complémentaires plus contraignantes et donc plus dissuasives.

Il peut notamment y être inséré une clause résolutoire, aussi dite de sortie, qui sanctionne l’inexécution des obligations découlant du pacte, et notamment de la clause de non-agression, par sa résolution de plein droit. Le pacte est alors anéanti rétroactivement et les associés sont remis dans l’état dans lequel ils se trouvaient avant sa conclusion, comme s’il n’avait jamais existé.

Afin de dissiper toute incertitude, il est préférable de compléter la clause résolutoire par une clause d’impasse qui fixe les modalités de sortie sans avoir à passer par une procédure judiciaire. Présente dans la plupart des relations commerciales, le pacte peut encore renforcer la clause de non-agression par une clause pénale qui permet de fixer à l’avance le montant de l’indemnité forfaitaire que l’associé fautif devra verser à ses cosignataires.

Enfin, il convient de rappeler que les clauses du pacte sont inopposables aux tiers qui ne l’ont pas signé du fait de l’effet relatif des contrats. Par conséquent, toute décision qui serait conforme aux statuts mais violerait la clause de non-agression ne saurait être annulée erga omnes de ce fait. Néanmoins, si la violation de la clause cause un dommage à un tiers, celui-ci pourra s’en prévaloir en justice pour obtenir des dommages et intérêts sur le fondement de la responsabilité délictuelle ou quasi-contractuelle de son auteur.

Pour éviter de commettre les erreurs les plus courantes du pacte d’associés, consultez cette fiche pratique : https://www.my-business-plan.fr/fiches-techniques/pacte-50erreurs

Comment peut-on modifier la clause ? Y a-t-il des modalités particulières à suivre ?

Sauf stipulation contraire, la clause de « standstill » du pacte d’associés présente l’avantage de pouvoir être amendée de façon simple et rapide.

En effet, comme pour tout contrat, il suffit d’un simple avenant pour modifier un pacte d’associés, ce qui est bien moins contraignant qu’une modification statuaire qui requiert des formalités procédurales et génère des coûts d’enregistrement.

En revanche, alors que les statuts d’une société peuvent être modifiés à la majorité qualifiée, l’unanimité des signataires est nécessaire pour pouvoir amender le pacte d’associés.

Pendant combien de temps cette clause est-elle effective ? Comment peut-on choisir sa durée d’activité ?

Une clause de non-agression est nécessairement provisoire et limitée dans le temps dans la mesure où elle déroge à la libre disposition du droit de propriété des associés concernés.
Naturellement, sa durée d’application dépend de la nature de l’opération ou de la survenance de l’évènement dont elle dépend.

En pratique, elle excède rarement une durée de 3 à 5 ans afin de garantir une ligne stratégique lisible et prévisible sur le court ou moyen terme, sans se priver pour autant d’outils telle qu’une modification du capital à plus long terme.

En toutes hypothèses, les auteurs s’accordent pour convenir que les clauses d’incessibilité ne peuvent dépasser 10 ans.