6 conseils juridiques avant d’acquérir une société.

Vous êtes sur le point d’acquérir une société, ou vous avez l’intention de le faire ? Maitre Mayssa Sader, experte en Droit des Affaires, répond à nos questions sur l’acquisition d’une société.

1. Présentez-vous-en quelques lignes ainsi que votre activité.

Après avoir suivi un parcours universitaire spécialisé en droit des affaires (qui englobe plusieurs disciplines, à savoir le droit des sociétés, le droit de la concurrence, le droit bancaire et financier), je me suis plutôt orienté en pratique vers le domaine des Fusions/Acquisitions de sociétés cotées ou non cotées.

2. Quelles sont les formalités / étapes juridiques à respecter pour acquérir une société ?

L’acquisition d’une société (non cotée car les sociétés cotées sont soumises à des formalités particulières) se déroule en plusieurs étapes, chacune indispensable pour éviter les mauvaises surprises qui pourraient apparaitre au lendemain de l’acquisition.
Nous sommes dans l’hypothèse de la vente/achat des actions (par les actionnaires, car la société ne peut vendre que ses actifs) de la société cible. (Les actionnaires décident de vendre leurs actions détenues dans une société à un potentiel acquéreur)

I. En préparation de la vente, pour entamer la phase de négociation, les parties concluent un contrat de confidentialité. Pendant cette phase préalable à l’acquisition :

• Le vendeur va effectuer un premier audit pour évaluer la société cible et préparer un Business plan attractif aux acquéreurs.
• La vente souvent s’organise autour d’un « bid » (une enchère »). Les potentiels acquéreurs vont avoir accès à une data room (aujourd’hui électronique) qui va leur permettre d’effectuer l’audit juridique. La due diligence est donc l’analyse par les futurs acquéreurs, des contrats auxquels la cible est liés, des obligations ainsi que des clauses statutaires et extrastatutaires (pacte de préférence existent) relative à la libre négociabilité des actions par exemple.   Cette étape est essentielle ; par l’accès aux informations comptables, financière, juridique, environnementale, l’acquéreur parvient à  (i) connaitre le fonctionnement de la société, et (ii) identifier les risques qui lui permettront de renoncer à l’acquisition ou de négocier une baisse du prix ou de demander des garanties supplémentaires pour couvrir ces risques.
• L’acquéreur fait une offre au vendeur en précisant les principales modalités de l’opération (le prix, le financement, la documentation contractuelle pour l’acquisition, les conditions suspensives…)

II. La phase de négociation du contrat d’acquisition (« SPA ») notamment sur les clauses relatives au prix (le vendeur proposera un prix fixe « lock box » alors que l’acquéreur a intérêt à ajouter une clause d’ajustement de prix)

Une nouvelle obligation est introduite en droit français depuis 2014, retardant considérablement les cessions des PME : le vendeur doit avertir les salariés avant la conclusion de la cession et leur donner le temps suffisant pour proposer une contre-offre, à laquelle le cédant n’est pas nécessairement tenu d’accepter (une loi dont l’efficacité est très redoutable).

III. La signature de la documentation contractuelle (contrat d’acquisition, les garanties, la convention de crédit le cas échéant). (« Le signing »)

IV. « Le closing » c.à.d. date de la réalisation des conditions suspensives à l’acquisition, notamment l’autorisation de l’autorité de concurrence et formalités administrative. Intervient dans cette phase la remise des documents traduisant le transfert de propriété (inscription sur les registres de la société le mouvement d’actions), et le paiement du prix (par  virement des fonds)

V. Formalités post-closing : Formalités de publicité de la cession auprès du greffe, de l’administration fiscal…Réorganisation du fonctionnement de la société, convocation d’une AG, nomination d’un nouveau CA…

3. Quels risques encoure l’entrepreneur qui compte racheter une société ?

De manière générale, si « l’entrepreneur » est un investisseur institutionnel (fonds d’investissement), il cherchera à s’allier avec les dirigeants de la société cible pour profiter de leur savoir et leur connaissance approfondie du fonctionnement de la société et de l’industrie. Il faut porter une attention particulière aux (i) clauses de garantie donnée par le vendeur (ainsi que les R&W) et (ii) aux modalités de détermination du prix (prix fixe ? prix variable en fonction du résultat ?…) puisque le prix n’est arreté qu’au jour du closing (entre le signing et le closing, il y a au moins 1-2 mois pouvant aller jusqu’à 6 mois).

4. Est-il possible de changer librement les statuts de la société que l’on vient d’acquérir ?

La modification des statuts relèvent par la loi de la compétence des associés/actionnaires selon les modalités prévues par la loi ou par les statuts (s’il s’agit d’une SAS). Les nouveaux « propriétaires » peuvent donc modifier leurs statuts au jour du closing (souvent pour nommer les nouveaux dirigeants). La seule limite est de ne pas augmenter les engagements des associés sans leur accord.

5. Qu’est-ce que la clause de garantie ? En quoi est-elle essentielle au rachat d’une société ?

Il existe deux sortes de clauses de garantie. La première est la garantie de passif par laquelle le vendeur s’engage à payer tout passif antérieur à la date de la cession mais qui apparait postérieurement à la vente. Dans cette hypothèse, le vendeur s’acquittera de la dette soit directement en payant le créancier soit par le biais de la société débitrice.
Dans la garantie dite « de révision du prix », celle-ci bénéficie exclusivement à l’acquéreur ; le vendeur s’engage à le dédommager si le prix de la cession est affecté par l’apparition postérieure d’un passif antérieur.
Ces clauses sont essentielles pour protéger le nouveau cessionnaire notamment lorsqu’il s’agit de la vente d’un bloc de contrôle / majoritaire.

Un mot de la fin ? Un dernier conseil aux entrepreneurs ?

La clé pour réussir son investissement c’est d’abord de connaître l’industrie dans laquelle la société se place, effectuer une due diligence pointue pour prévenir les risques et mesurer la rentabilité de la société. Enfin, de se faire assister par un conseil juridique.

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